本案属于赌博罪还是开设赌场罪-中国法院网

　　案情

　　2012年3月7日，黄瑞文、黄益华（另案处理）将五台六合彩赌博机摆放在被告人班呈娟经营的小卖部里供村民赌博，并给予被告人班呈娟每天人民币80元的报酬委托其代为管理经营，同年3月9日开放六合彩赌博机供村民赌博。被告人黄振康为确保赌博机在当地正常经营提供保护，并从中提取赌博盈利所得的15%。同年4月17日，黄瑞文、黄益华将赌博的经营权转让给被告人黄振康，被告人黄振康获取60%的利润，黄瑞文、黄益华获取40%的利润。2013年3月9日至3月16日，当地村民在上述赌博机的涉赌金额为人民币96041元；3月18日至5月21日，涉赌金额为472051元，共计涉赌金额为568092元。

　　焦点

　　被告人黄振康、班呈娟是构成赌博罪还是开设赌场罪？

　　要旨

　　广西贵港市覃塘区人民法院经审理认为，被告人黄振康、班呈娟开设赌场，构成开设赌场罪，其行为均已触犯刑律，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人黄振康、班呈娟犯开设赌场罪证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在开设赌场的共同犯罪中，被告人黄振康开设赌场，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人班呈娟提供犯罪场所，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

　　本案处理重点主要在于被告人黄振康、班呈娟是构成赌博罪还是开设赌场罪？

　　开设赌场罪，是指开设赌场的行为。所谓开设赌场，是指提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场营利包括两种方式，其一是开设赌场不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或者抽头获利；其二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、吃饺子老虎等赌博机器或者雇佣人员与顾客赌博。依据开设赌场罪的犯罪构成要求，只有开设赌场的人，即赌场老板或者合伙开办经营赌场者才构成犯罪，普通雇员不属于开设赌场的人（刑法分则及配套规定新释新解，主编张军，人民法院出版社出版，下册P1239页）。赌博罪，是指营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。其中，组织三人以上赌博，赌资数额累计达5万元以上的，是“聚众赌博”的情形之一。本案中，黄瑞文、黄益华给被告人班呈娟每天80元的工资代为管理，貌似不属于赌场老板或者合伙开办经营赌场者之列，不宜定性为开设赌场罪，而是被告人班呈娟聚众赌博，共计涉赌金额为568092元，赌资数额累计达5万元以上，可以认定被告人班呈娟构成赌博罪，但是从共同犯罪的角度而言，由于被告人班呈娟明知黄瑞文、黄益华开设赌场而提供犯罪场所，并从中获取利润，应以开设赌场罪的共犯定罪量刑较为恰当。至于被告人黄振康，由于黄瑞文、黄益华将赌博机的经营权转让给他，其系赌场老板，仍然以开设赌场罪定罪处罚。

　　（作者单位：广西贵港市覃塘区人民法院）